Quelques remarques et références sur la police en haute mer, à propos de l'arraisonnement du Mavi-Marmara dans les eaux internationales le 31 mai 2010

Bien des commentaires dans la presse et à l'Assemblée nationale à propos de cette affaire révèlent l'ignorance dans notre pays du droit international public applicable en la matière. Voici les remarques formulées par Paul Giacobbi sur le sujet dans la note adressée, le 9 juin, au président de la commission des affaires étrangères à laquelle il appartient.



la revendication de la « liberté des mers » a été formulée par les hollandais dès la fin du XVIème siècle et théorisée en 1609 par le juriste Hugo Grotius dans son « Mare liberum », qui assimile cette liberté à un droit fondamental de l'humanité (« nul ne peut méconnaître ces principes sans cesser d'être homme »).
Cependant dès cette époque et bien longtemps auparavant, il était reconnu, implicitement ou explicitement, aux Etats souverains le droit d'exercer une police en mer, non pas sur la base d'un quelconque droit de propriété ou de souveraineté, mais bien pour préserver leurs côtes. Ainsi, Grotius remarque que « si le peuple romain a pu armer militairement des flottes ou punir des pirates saisis sur mer, ce n'est point en vertu de son propre et privé droit, mais en vertu du droit qui est aussi sur la mer des autres peuples libres » (op.cit. p. 687).
Cependant, au fil du temps, s'est affirmé de plus en plus fortement, tant au titre des polices générales que des polices spéciales (par exemple celle de la piraterie), un véritable droit de la police en haute mer.

Un article de 1927 du professeur Sibert en faisait déjà une analyse remarquable (RGDIP 1927, Sibert, La police en haute mer).
Cette police s'exerce sur la base de traités mais, bien souvent aussi, sur la base de réglementations unilatérales. « Ainsi, pour protéger les pêcheurs qui, chaque année, se livrent à la pêche sur le banc de Terre-Neuve dans les parages duquel passent des paquebots rapides faisant le service entre l'Europe et les Etats-Unis d'Amérique, le gouvernement français, à la date du 21 décembre 1897, a fait ajouter à la convention conclue le 16 juillet précédent avec la « Compagnie Transatlantique » un article par lequel la compagnie prend l'engagement sous peine d'amende, « que ses paquebots s'abstiendront de traverser le banc de Terre-Neuve du 15 avril au 15 octobre, sauf le cas où ils y seraient contraints par des circonstances de force majeure » (op.cit. p. 21 et 22).
La coutume reconnaît depuis longtemps à tous les navires de guerre en haute mer le droit d'enquête et de vérification du pavillon : « l'exercice de ce droit, admis par la coutume, ne saurait dégénérer en abus; pour rester légitime, il ne doit avoir lieu que si le navire rencontré offre de justes motifs d'être tenu pour suspect. Mais alors, pour être efficace, la vérification du pavillon doit aller sinon jusqu'à l'inspection du navire lui-même, du moins jusqu'à celle des papiers de bord : on ne saurait donc concevoir « l'enquête » ou la « vérification du pavillon » sans le pouvoir accessoire « d'escorte » du bâtiment et de faire monter à son bord un officier qui en examine les papiers » (idem).
La police en haute mer, générale ou spéciale, s'exerce par les contraintes matérielles (coup de semonce dans les avants du bateau, le signal de « mettre en panne », l'envoi d'un canot armé, l'accostage du navire, l'inspection des papiers de bord et, dans certains cas, la visite du navire lui-même).

Le droit de police en haute mer invoque souvent – et c'est le cas dans l'affaire de la flotille vers Gaza – le droit de « self defense » de l'Etat qui l'exerce. C'est ce que fait Israël aujourd'hui comme il l'avait fait en 2002 lors de l'accostage du navire, battant pavillon irakien, Karim-A (Voir in The American Journal of International Law, l'article de Michael Byers, page 540).
« Le droit exclusif de l'Etat du pavillon devra s'effacer devant l'intérêt primordial de conservation invoqué par un autre Etat menacé d'un péril certain, imminent et particulièrement grave. Au cours de la rébellion cubaine de 1868-1878, contre l'Espagne, le navire Virginius, appartenant à des insurgés mais immatriculé américain et battant pavillon des Etats-Unis, fut capturé en haute mer par un cuirassé espagnol, alors qu'il s'apprêtait à venir en aide aux insurgés et conduit à Santiago de Cuba où, après une procédure sommaire devant la Cour martiale, cinquante-trois personnes de bord furent exécutées. Les juristes américains eux-mêmes confessent que la visite et la capture du Virginius étaient justifiées par le droit de « propre défense ». De même, il arrive encore que des Etats acceptent par voie de traité qu'un Etat côtier, pour mieux préserver l'ordre et la loi dans son territoire, exerce jusque dans une certaine partie de la haute mer des pouvoirs de police (telle que la visite aux fins de découverte de contrebande qui normalement ne sont de mise que dans les eaux territoriales » (Sibert op.cit. p.33).
Ce qui est admis par la coutume ou la pratique admise en matière de police en haute mer pour la protection d'intérêts fondamentaux des Etats est l'objet de controverse.
Les solutions dégagées par l'arrêt « Lotus » de 1927 de la Cour internationale de La Haye sont elles-mêmes controversées (Cour permanente de justice internationale, 7 septembre 1927, Affaire du Lotus), jugement acquis par la voie prépondérante du président, voir opinion dissidente du juge Moore).
Selon le professeur N'Guyen Quoc Dinh (Manuel de droit international public, page 1340) : « L'action en légitime défense comme mesure de police, qui n'est évoquée ni par la convention de 1958, ni par celle de 1982, n'est pas unanimement admise. Toutefois, depuis la célèbre affaire du Virginius qui a opposé la Grande-Bretagne et les Etats-Unis à l'Espagne en 1873, on note, dans la pratique internationale, une tendance à admettre sa légitimité sous réserve du respect de conditions assez strictes, sans cependant que l'on puisse affirmer avec certitude qu'il s'agit d'une règle coutumière ».
Rappelons que la France s'est illustrée au moins à deux périodes en revendiquant les droits de police en haute mer sur la base du « self defense » :
Lors de la guerre d'Algérie, la marine de guerre française a procédé à des arraisonnements et des détournements de navires de commerce étrangers soupçonnés de transports d'armes à destination des combattants algériens. Un recours a été introduit par une société italienne (Société Ignazio Messina) contre le gouvernement français, devant la juridiction administrative française en vue d'obtenir des indemnités à la suite de l'arraisonnement et du détournement d'un vapeur lui appartenant. La juridiction française s'est abstenue de se prononcer en s'abritant derrière la notion d'acte de gouvernement (CE 30 mars 1966, conclusions Questiaux, Leb. p.258, RDP 1966, p. 789).
La France a interdit l'accès à une zone de sécurité étendue qu'elle a défini autour de l'îlot de Mururoa où elle procédait – il n'y a pas si longtemps, puisque les derniers essais ont eu lieu en 1996 - à des essais nucléaires et ce à tous les navires en invoquant la nécessité de sa défense nationale pour justifier cette atteinte à la liberté de navigation.
Bien entendu, si ce pouvoir de police en haute mer est discuté sur la base de réglementations unilatérales, il n'est pas contesté pour des Etats agissant au titre d'un embargo décidé par le Conseil de Sécurité des Nations Unies ou exécuté dans le cadre d'une organisation régionale de sécurité collective (CJCE, 27 février 1997 Ebony Maritime SA et Loten Navigation). Par ailleurs, le droit de poursuite en haute mer (« hot pursuit ») pour les soupçons d'infraction dans les eaux territoriales ou dans la zone économique exclusive n'est pas contesté.
Comme on peut s'y attendre, l'opinion du professeur Mohammed Bedjaoui est plus restrictive (Voir Droit international, Bilan et perspectives) : « La convention de Montego Bay ne fournit donc, « même après coup », aucun fondement juridiques aux opérations d'arraisonnement ou de déroutement dirigées en haute mer par la France contre les navires étrangers pendant la guerre d'Algérie ».
Une analyse remarquable du droit applicable a été fournie par un article de l'AFDI de 1966 à propos des actes de contrainte exercés par la France en haute mer au cours des opérations en Algérie par le professeur Laurent Lucchini.
Après avoir rappelé le droit positif, et en particulier l'article 22 de la convention de Montego Bay de 1958 sur la haute mer qui limite le droit d'arraisonnement, l'auteur, se fondant sur des précédents (l'affaire du Virginius) et la doctrine, se demande s'il n'existe pas une règle « selon laquelle un Etat peut recourir en haute mer à des mesures coercitives à l'encontre d'un navire étranger qui se livrerait à des opérations menaçant sa sûreté ».

En conclusion, il serait tout à fait hasardeux d'affirmer qu'Israël était dans son droit en arraisonnant la flotille. Cependant, il est tout autant évident qu'il existe, dans la coutume ou tout au moins dans les pratiques reconnues, des éléments qui permettent à Israël de justifier juridiquement son intervention de telle sorte qu'il est assez difficile de préjuger de ce que serait en définitive la position d'une juridiction ou d'un arbitre s'il était saisi.
En revanche, il ne fait aucun doute que l'exécution de l'opération de police a été disproportionnée et que, dans ces conditions, elle ouvrirait probablement droit à réparation.
Par ailleurs, la France n'est pas la mieux placée, compte tenu de ses antécédents dans le Pacifique et en Algérie, pour donner des leçons d'orthodoxie internationale quant à l'exercice de la police en haute mer...
Enfin, compte tenu du nombre des sujets pour lesquels la communauté internationale aspire à la réglementation et au contrôle (piraterie, trafic de drogue, contrefaçon, migrations humaines, prolifération nucléaire etc...), il est évident que les règles juridiques afférentes à la police en haute mer sont amenées à se développer, tandis que les incidents ou les évènements qui se multiplient provoqueront un approfondissement de la doctrine, de la jurisprudence, de la coutume voire du droit conventionnel.

Vendredi 11 Juin 2010

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PADDUC - 18/11/2011