Projet de loi de sauvegarde des entreprises

Séance du mardi 1er mars 2005
Paul Giacobbi a défendu l'exception d'irrecevabilité de ce texte au nom du groupe socialiste.



M. Paul Giacobbi. Monsieur le garde des sceaux, mes chers collègues, dans le débat relatif à ce projet de loi, il est au moins un point sur lequel tout le monde s'accordera : notre système de prévention et de règlement des défaillances d'entreprises est inefficace, conduit parfois à aggraver les situations et peut même souvent être suspecté, comme c'est d'ailleurs le cas depuis longtemps.

Chacun reconnaît l'impérieuse nécessité des réformes, depuis au moins cent soixante-huit ans : Balzac, praticien éprouvé de la faillite et expert en manque de crédits, appelait déjà, dans l'admirable César Birotteau, à d'indispensables réformes des procédures de faillite et des juridictions commerciales !

Mais, monsieur le ministre, depuis 1837, des réformes ont eu lieu - et vous en présentez aujourd'hui une de plus - sans que la dure réalité de la défaillance des entreprises ait fondamentalement changé.

Comme aujourd'hui, nous pourrons sans aucun doute admirer demain encore, après le vote de ce projet - s'il est voté -, l'actualité du génie balzacien qui dénonce avec une précision quasi-chirurgicale les pratiques des tribunaux de commerce, les risques du crédit interentreprises, l'arbitraire et la puissance de toutes les banques de son époque - de la haute banque aux usuriers - et même les manipulations des assemblées de créanciers. On s'y croirait, et on s'y retrouvera peut-être !

Ce projet est irrecevable, pour quatre raisons au moins - sans parler des raisons cachées, de celles qui apparaîtront à la fin, ou qui se profilent déjà.

D'abord, il écarte toute réforme des tribunaux de commerce, qui est pourtant le cœur du sujet. Ensuite, il méconnaît le problème du crédit interentreprises, qui fragilise la vie des affaires et rend en partie irréelles les solutions proposées. En troisième lieu, il viole au moins quatre fondements de notre droit constitutionnel : le droit de propriété, imprescriptible et sacré, la protection du salarié, le principe de responsabilité et le principe d'égalité. Enfin, il prétend imiter un droit étranger remarquablement évolué, celui des États-Unis d'Amérique, mais n'en tire que quelques éléments qui, sortis de leur contexte, tournent à la caricature.

M. Arnaud Montebourg. Caricature est le mot !

M. Paul Giacobbi. Il n'est pas inutile de présenter les grands traits de cette caricature.

Je n'insisterai pas sur le fait que le projet écarte toute réforme des tribunaux de commerce, car mon collègue Arnaud Montebourg l'évoquera sans doute avec plus de pertinence dans sa question préalable - si tant est que vous refusiez de constater l'irrecevabilité du texte !

Malgré une commission d'enquête et un projet de loi, vous vous cramponnez - le mot n'est pas trop fort - à deux exceptions françaises : les tribunaux de commerce, dont les juges, en France, sont élus alors que tous les autres États qui connaissaient des juridictions de ce type les ont supprimées, ou tout au moins transformées de fond en comble.

Vous ne touchez pas non plus aux mandataires de justice, autre spécialité française, alors que, partout ailleurs, cette fonction est tout simplement assurée par des professionnels du droit ou de la comptabilité, avocats ou experts-comptables - largement confondus, sur le plan international, avec les commissaires aux comptes.

Au fond, bien que vous évoquiez à propos de votre projet une « boîte à outils »,...

M. Arnaud Montebourg. Elle est un peu rouillée !

M. Paul Giacobbi. ...vous tentez de réformer les règles sans réformer les outils. Or, ce sont les outils qui posent problème. Si vous ne voulez pas y toucher, c'est parce qu'il vous est sans doute difficile de remettre en cause des situations acquises, des habitudes, de mauvaises traditions, et, peut-être, des intérêts.

Vous êtes pourtant conscient du problème. Il est, d'ailleurs, assez curieux que vous présentiez une réforme en soulignant qu'elle ne passera dans les faits qu'au prix d'une action psychologique et pédagogique soutenue qui permette aux chefs d'entreprise de la comprendre et, peut-être, de l'utiliser ! (Rires sur les bancs du groupe socialiste.) Tel est en effet l'avis général, notamment celui du rapporteur de la commission des finances, qui reconnaît que, sans une telle action, personne ne recourra aux procédures prévues par ce projet. C'est également la position du président Clément, qui insiste longuement sur l'aspect psychologique de la question,évoquant les réticences des chefs d'entreprise, pour qui l'univers judiciaire ne présente guère d'attraits et qui craignent la froideur et l'anonymat des tribunaux de commerce des grandes villes ou, à l'inverse, la diffusion trop rapide de rumeurs infondées.

Cet univers glauque fait peur. Le rapporteur de la commission des lois a déploré tout à l'heure que l'on confie parfois la chirurgie aux croque-morts. De fait, on dépèce bien des corps d'entreprises et les têtes tombent dans la sciure des parquets des tribunaux de commerce. (Rires sur les bancs du groupe de l'Union pour un mouvement populaire.)

M. Pascal Clément, président de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République. C'est gai !

M. Arnaud Montebourg. L'image est assez juste et fidèle !

M. Pascal Clément, président de la commission des lois. Nous voilà revenus au temps des sans-culottes !

M. Paul Giacobbi. Un président de chambre au tribunal de commerce de Paris, dont j'ai beaucoup appris, et qui connaissait de l'entreprise par le menu pour l'avoir abondamment pratiquée et, si je puis dire, exécutée, me décrivait jadis cette réalité.

Il y a pourtant longtemps que beaucoup réclament une certaine professionnalisation des juridictions commerciales. En 1837, au temps de son apogée et avant sa chute, ce même César Birotteau qu'évoquait aussi le président Clément, et qui était lui-même ancien juge consulaire, ne s'écriait-il pas : « Je voudrais un tribunal de juges inamovibles avec un ministère public jugeant au criminel... ». César Birotteau attendra : la réforme des tribunaux de commerce n'est plus à l'ordre du jour.

En deuxième lieu, ce projet compte un grand absent : le rôle particulier que jouent en France le crédit interentreprises et son corollaire, l'assurance-crédit des fournisseurs, alors même qu'ailleurs, en particulier aux États-Unis, c'est plus directement la banque qui finance ou refinance l'entreprise. Le ministre, qui a fort justement relevé cette situation dans sa présentation, ne semble pas en avoir tiré de conséquences concrètes dans son projet de loi.

M. Jérôme Chartier, rapporteur pour avis de la commission des finances, de l'économie générale et du Plan. Si !

Un système de prévention inadapté

M. Paul Giacobbi. Les fournisseurs qu'une entreprise paie « à quatre-vingt-dix jours, fin de mois », c'est-à-dire à quatre mois de délai de paiement, représentent l'essentiel de son crédit. Ils sont, bien plus que sa banque, son principal créancier. Or, l'attitude des fournisseurs sera motivée par le fait qu'une société d'assurance-crédit va leur garantir - ou non, ou jusqu'à un certain plafond seulement - les créances qu'ils détiennent à l'égard de l'entreprise.

M. Arnaud Montebourg. Très juste !

M. Paul Giacobbi. Ceux mêmes des fournisseurs qui ne se couvrent pas par l'assurance-crédit observent ce qui se passe : si les fournisseurs garantis réduisent le crédit qu'ils accordent parce que l'assurance-crédit restreint l'encours de leurs garanties, ils refuseront à leur tour de prendre des risques et réduiront le crédit qu'ils accordaient à l'entreprise.

Dans une phase antérieure de ma vie professionnelle, j'ai connu une telle situation. Pour un chiffre d'affaires de l'ordre d'un milliard d'euros, avec un crédit fournisseur de l'ordre de cent cinquante millions d'euros, une trésorerie positive de trente millions d'euros - ces ordres de grandeur renvoient à des situations vécues - et un endettement bancaire à moyen terme insignifiant, à l'exception d'une ligne de découvert qui n'est, d'ailleurs, pas même utilisée, une entreprise peut être très proche de la défaillance si, par malheur, ses fournisseurs s'inquiètent en constatant que l'assurance-crédit commence à se retirer. Ce mécanisme, fondamental dans le système français, joue un rôle au moins aussi important que celui que vous attribuez au système bancaire.

Or, l'assurance-crédit, qui est en réalité parfois le partenaire financier principal de l'entreprise en France, celui qui observe l'entreprise avec le plus d'attention et qui tient dans ses mains l'arme la plus redoutable à son égard, reste sans lien juridique avec l'entreprise.

Il ne sert à rien d'avoir la meilleure cotation possible à la Banque de France si l'assurance-crédit vous fait, si peu que ce soit, défaut.

Or, à cet égard, dans le système de prévention que vous présentez, rien de ce qui fait la survie financière quotidienne de bien des entreprises n'est évoqué.

Comment voulez-vous garantir le succès de la prévention dans ces conditions ? En France, la dette fournisseur peut représenter 20 % à 30 % du bilan moyen dans l'industrie ! C'est cela la réalité ! C'est vrai dans le bâtiment et dans beaucoup d'activités.

En troisième lieu, le Gouvernement touche à quatre principes de notre droit, de niveau constitutionnel : le droit de propriété, la protection du salarié, le principe de responsabilité, le principe d'égalité.

Le droit de propriété : commençons par celui-là !

M. Xavier de Roux, rapporteur de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République. Ça, c'est marrant !

M. Gérard Charasse. Pourquoi ? Ce droit est inscrit dans la Constitution !

M. Paul Giacobbi. Mais pourquoi, monsieur de Roux ? Vous ne croyez tout de même pas que je ne vais pas défendre le droit de propriété ! C'est un droit, c'est une liberté ! Une liberté fondamentale !

M. Xavier de Roux, rapporteur. C'est bien, j'en prends acte !

M. Arnaud Montebourg. Un droit constitutionnel !

M. Paul Giacobbi. C'est une liberté de 1789 ! Ne croyez pas que nous soyons l'ennemi de la propriété !

M. Arnaud Montebourg. M. de Roux a oublié la Révolution française ! (Sourires.)

M. Paul Giacobbi. Simplement, monsieur de Roux, nous ne défendons peut-être pas la même propriété ou les mêmes propriétaires !

M. Xavier de Roux, rapporteur. C'est très bien : il faut défendre le droit de propriété !


Une atteinte au droit de propriété

M. Paul Giacobbi. Le droit de propriété est, selon la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, un droit naturel et imprescriptible ...

M. Xavier de Roux, rapporteur. C'est formidable !

M. Paul Giacobbi. Attendez, monsieur de Roux, ne vous réjouissez pas si vite !

...au même titre que la liberté, la sûreté et la résistance à l'oppression. (Sourires sur les bancs du groupe socialiste.)

Le but de toute association politique, c'est la conservation de ces droits, et évidemment le droit de propriété. L'article XVII de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 dispose que « la propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste et préalable indemnité ».

Le créancier dispose d'un droit de propriété et cette propriété ne peut être remise en cause que par une évidente nécessité publique, légalement constatée, et d'ailleurs sous la condition d'une juste et préalable indemnité.

Cela ne concerne pas que l'expropriation d'un bien immobilier ou la nationalisation de valeurs mobilières, mais constitue bien un principe général.

Pour priver le propriétaire de son droit - le créancier de son rang, pour transférer les choses à votre projet -, il convient donc qu'il y ait nécessité publique, que celle-ci soit évidente, qu'elle soit légalement constatée, voire qu'elle soit indemnisée.

La réorganisation de l'ordre des créances, le privilège que vous allez donner à ceux qui remettent de l'argent, sans doute parce qu'ils en ont les moyens, et aussi parce que, s'agissant des banques, ils le feront désormais sans risque d'être recherchés au titre d'un soutien abusif, cette réorganisation et ce privilège respectent-t-ils ces principes et le droit de propriété ? Je ne le crois pas.

La nécessité publique conduit à privilégier le salarié parce que sa survie, celle de sa famille dépend évidemment du paiement de sa créance salariale et que s'y attache une nécessité publique. D'ailleurs une nécessité tout court : une nécessité de survie.

La nécessité publique pourrait conduire à privilégier le créancier dont la survie dépend du sort de sa créance. La nécessité publique devrait privilégier le plus petit, le plus fragile des créanciers.

Vous faites manifestement le choix inverse : vous privilégiez le plus gros créancier.

M. Arnaud Montebourg. Précisément !

M. Paul Giacobbi. Nous n'avons effectivement pas la même conception du droit de propriété, en tout cas de ceux qu'il faut privilégier. Vous vous en doutiez...

M. Xavier de Roux, rapporteur. J'en prends acte. Je n'aurais jamais osé dire une chose pareille à la tribune !

M. Paul Giacobbi. Eh bien, vous voyez, monsieur de Roux : il faut que ce soit la gauche qui dise des choses fortes sur la propriété !

M. Xavier de Roux, rapporteur. La gauche a évolué : la propriété n'est plus le vol ! (Sourires.)

M. Gérard Charasse. Ça dépend chez qui !

M. Paul Giacobbi. Monsieur de Roux, nous ne sommes pas proudhoniens ; en tout cas, pas moi !

Vous, vous l'êtes peut-être et je vous félicite de vos références révolutionnaires !

M. Xavier de Roux, rapporteur. Ah non ! Je n'ai jamais dit que la propriété était le vol ! (Sourires.)

M. Paul Giacobbi. Je veux bien avoir une conversation sur Proudhon avec vous tout à l'heure - c'est un auteur que je n'aime pas beaucoup, mais que je connais un peu -, mais, pour l'heure, revenons-en, si vous le voulez bien, à l'ordre des créances !

M. Xavier de Roux, rapporteur. Vous n'aimez pas Proudhon : vous vous démarquez, ce soir ! (Sourires.)

M. le président. Ce n'est pas M. Proudhon qui est à la tribune !

M. Paul Giacobbi. Monsieur de Roux, voulez-vous me permettre de continuer tranquillement ! Si vous le souhaitez, nous évoquerons tout à l'heure, à la buvette ou ailleurs, Proudhon et le droit de propriété !

Ainsi que je le disais, vous privilégiez celui qui peut tirer profit et, pour faire bonne mesure, vous lui donnez par avance l'absolution de toute responsabilité.

Nous considérons donc que le droit de propriété se trouve atteint par votre texte sur le plan constitutionnel.

Ensuite, en ce qui concerne le salarié, malgré tout ce que vous pouvez penser, et sans doute à votre grand regret, notre droit fondamental le protège à plus d'un titre : le droit à l'emploi, la non-discrimination, le droit de grève,...

M. Xavier de Roux, rapporteur. Ça, c'est normal ! Absolument !

M. Paul Giacobbi. ... la liberté syndicale et la participation à la gestion de l'entreprise.

M. Xavier de Roux, rapporteur. Tout à fait !

M. Paul Giacobbi. Monsieur de Roux, vous rapportez certes pour la commission, mais il est très désagréable de parler dans un continuum de commentaires ! Vous pouvez faire quelques plaisanteries, c'est la tradition, en lâcher de temps en temps, drôles ou moins drôles - je ne m'en prive pas moi-même -, mais parlez en polyphonie est, je le répète, fort désagréable.

M. Xavier de Roux, rapporteur. Vous-même avez beaucoup ri pendant mon intervention !

M. Paul Giacobbi. Monsieur le président, si je ne peux pas continuer sans être interrompu à chaque seconde, je vais devoir m'arrêter. Ce qui serait dommage.

M. le président. Poursuivez, monsieur Giacobbi.

M. Paul Giacobbi. Je poursuis donc.


Votre texte est inconstitutionnel !

Votre texte porte atteinte à ce bloc constitutionnel sur deux points : la créance salariale et la participation à la gestion de l'entreprise.

S'agissant de la créance salariale, vous le faites de manière intelligente, habile, pas tout à fait manifeste. Ainsi, vous prévoyez l'intervention de l'association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés, l'AGS, au stade de la procédure de sauvegarde. Mais depuis deux ans, l'AGS a considérablement réduit l'étendue de sa garantie. Le décret du 29 juillet 2003 a divisé par deux l'indemnité maximale susceptible d'être versée par l'AGS. L'article 57 de la loi du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social a supprimé la prise en charge par l'AGS de la part de l'indemnité de licenciement économique contractuelle qui excéderait le minimum légal. Subrepticement, vous renvoyez le salarié dans le cadre du plan de sauvegarde à l'AGS et à une AGS dont la garantie est considérablement réduite depuis deux ans.

S'agissant de la participation du salarié à la gestion de l'entreprise, nous nous trouvons dans une situation qui consacre le rôle du chef d'entreprise comme décideur unique et souverain - ce qui ne me surprend guère de votre part - au détriment de tout autre composant de l'entreprise, salariés et même actionnaires représentés au conseil d'administration.

C'est ce qu'évoque crûment, mais en termes inappropriés sur le plan juridique, le rapporteur de la commission des finances quand il parle du « renforcement du rôle du manager ».

Le « manager »... Je ne connaissais pas ce terme en droit français : je connaissais le mandataire social, le directeur général, mais pas celui-là ! (Sourires sur les bancs du groupe socialiste.)

C'est en effet, nous dit-on, « le chef d'entreprise qui peut déclencher, avant que les difficultés n'apparaissent, la procédure prévue par le projet de loi. En contrepartie, il pourra rester à la tête de son entreprise ».

J'avoue que je reste confondu par de telles formules ! Pour plusieurs raisons.

Dans votre esprit, qu'il s'agisse de la conciliation ou de la sauvegarde, le chef d'entreprise décide seul, au sein de l'entreprise, de déclencher la procédure.

Il prend l'initiative d'enclencher la procédure, sans consulter ni les représentants du personnel, ni d'ailleurs son conseil d'administration. J'y reviendrai tout à l'heure, car je vais défendre le conseil d'administration, monsieur de Roux ! Ça compte aussi le conseil d'administration !

M. Xavier de Roux, rapporteur. Chez le cordonnier, il n'y en a pas toujours ! (Exclamations sur les bancs du groupe socialiste.)

M. Paul Giacobbi. Mais je doute que vous vous intéressiez beaucoup aux cordonniers... sauf peut-être à certains. (Rires sur les bancs du groupe socialiste.)

M. Arnaud Montebourg. Les cordonniers de Savoie ! (Rires sur les bancs du groupe socialiste.)

M. Paul Giacobbi. Le comité d'entreprise n'est consulté que si, conformément à la loi de programmation pour la cohésion sociale, un accord de méthode sur les procédures de consultation du comité d'entreprise existe avant l'ouverture de la sauvegarde dans l'entreprise ou dans la branche.

Mais si un tel accord n'existe pas, on pourra se passer de l'avis, et même de la simple information du comité d'entreprise.

Il paraîtrait à tout le moins raisonnable de prévoir dans la loi une telle consultation d'autant plus que, selon le rapporteur de la commission des lois, il y aura, dans 90 % des cas des procédures de sauvegarde, ce qu'il appelle élégamment des « actions sur la masse salariale ». Dieu qu'en termes galants ces choses-là sont dites ! (Sourires sur les bancs du groupe socialiste.) Cela s'appelle les licenciements massifs ! (Applaudissements sur les bancs du groupe socialiste.)

M. Arnaud Montebourg. C'est la vérité !

M. Paul Giacobbi. C'est-à-dire que des licenciements massifs - qui, de plus, suite à un amendement du rapporteur, se feront avec les assouplissements prévus pour le redressement judiciaire par l'article L. 321-9 du code du travail - seront à peu près sûrement envisagés, très en amont, sans que l'on en ait, au préalable, informé la représentation du personnel.

On va donc pouvoir permettre à un homme seul et souverain de déclencher une procédure qui mènera certainement à un licenciement « souple et massif », selon les mots du rapporteur,...

M. Arnaud Montebourg. Quelle impudeur !

M. Paul Giacobbi. ...sans même en informer obligatoirement les représentants du personnel qui sont censés, constitutionnellement, participer à la gestion de l'entreprise.

Quand j'étais un peu plus jeune, et d'ailleurs un peu moins massif et nettement plus souple (Sourires sur les bancs du groupe socialiste), un tel comportement s'appelait un délit d'entrave. En ce temps-là, quand on avait la charge de conduire une restructuration d'entreprise, on avait toujours en tête ce risque de délit d'entrave et l'on consultait systématiquement, et en amont, son comité d'entreprise.

Époque révolue !

À cette époque, lointaine déjà - je parle du milieu des années 90 -, on considérait que le conseil d'administration, où les salariés sont d'ailleurs souvent représentés, devait jouer un rôle essentiel dans la vie de l'entreprise et dans sa sauvegarde lorsque sa survie était en jeu.

Aujourd'hui, le mandataire social, qui peut pourtant toujours être révoqué ad nutum par son conseil d'administration - il ne me semble pas que cela ait changé -, peut non seulement déclencher ces procédures sans demander l'avis du conseil d'administration, mais peut même bénéficier ipso facto d'une véritable présomption de maintien dans son mandat.

J'avoue que, là, je suis également très surpris !

Si ces dispositions avaient été adoptées à l'époque, j'imagine que lors de certains événements récents, que nous avons tous en mémoire, dans de grandes entreprises en difficulté, le chef d'entreprise aurait peut-être pu sauver sa tête, au moins provisoirement, par l'enclenchement de ces procédures souples, rapides, sans consultation de qui que ce soit, ni des représentants du personnel ni du conseil d'administration.

Si ces nouvelles dispositions étaient adoptées, je ne suis pas certain que vous ayez prévu toutes les conséquences qu'elles pourraient avoir sur le fonctionnement même des entreprises.

M. Arnaud Montebourg et Mme Marylise Lebranchu. Très juste !

M. Paul Giacobbi. Assimiler ainsi, de manière stupéfiante, l'entreprise à son chef, lui appliquer cette sorte de Führerprinzip, c'est méconnaître sa réalité. Vous parliez du cordonnier : en général, celui-ci est propriétaire de son entreprise. Vous n'avez quand même pas fait cette loi pour les seuls cordonniers...

M. Xavier de Roux, rapporteur. C'est « Le Savetier et le Financier » !

M. Paul Giacobbi. ...et j'espère qu'elle concerne des entreprises un peu plus grandes. La procédure de sauvegarde me paraît assez mal adaptée à l'échoppe. Pour y recourir, il faudra d'ailleurs que l'entreprise justifie d'une taille minimale. Vous n'allez tout de même pas sortir le grand jeu pour les cordonniers, réunir les deux comités Théodule, les deux comités de créanciers.

Néanmoins, vous avez engagé, organisé ces dispositions, sans peut-être en mesurer toutes les conséquences. Je vois là une contamination du principe monarchique qui envahit aujourd'hui la sphère politique : « Si veut le roi, si veut la loi. » Dans les entreprises, cela donne : « Si veut le chef, si veut l'entreprise. » Je ne suis pas sûr que cette nouvelle conception des choses aille dans le sens de la sauvegarde des entreprises.

Le troisième principe auquel il me semble que votre texte attente est le principe d'égalité. Copiant une législation étrangère, vous avez évoqué « le privilège de l'argent frais », ce que les États-Unis appellent le fresh start ou la new money. Décidément, il y a beaucoup de fraîcheur, dans ce texte et dans cette guerre économique : un empereur ne parlait-il pas autrefois de la « guerre fraîche et joyeuse » ? Ce privilège de l'argent frais permet désormais à un créancier privé, bancaire ou autre, qui consent, dans le cadre de l'accord, un crédit ou une avance, d'être payé avant tous les autres, à l'exception des salariés − tout de même réduits à la portion congrue −, et avant les créanciers publics.

Autrement dit, le rouleau compresseur de la guerre économique éclair décrite tout à l'heure, cette blitzkrieg massive et souple, passe sur le corps des créanciers publics, qui représentent pourtant l'intérêt général, en tout cas les deniers des contribuables et des cotisants sociaux.


Le respect de l'intérêt général

Quel intérêt général s'attache donc à faire passer le créancier privé avant le créancier public ? Les banques apporteraient-elles, en France, de tels concours aux entreprises que les faillites de celles-ci mettraient en danger leur équilibre financier ? L'État et les caisses sociales seraient-elles trop riches d'excédents ?

De tels raisonnements se justifieraient si les banques étaient, dans notre beau pays, les chevaliers blancs de la sauvegarde des entreprises, si leur comportement secourable les conduisait à de lourdes pertes face à un État et à des caisses sociales gras d'excédents budgétaires et financiers. Mais c'est plutôt l'inverse, me semble-t-il. Nous avons des banques riches et un État pauvre, et votre projet incite le secteur public à abandonner ses créances − dans des conditions qui ne sont d'ailleurs pas clairement définies quant à la responsabilité de l'ordonnateur et du comptable −...

M. Alain Vidalies. On peut le dire !

M. Arnaud Montebourg. Qui paiera ? les collectivités locales !

M. Paul Giacobbi. ...tout en lui retirant un privilège de premier rang, qu'il transfère dans le même temps aux banques.

Je vais vous faire bondir : c'est un magnifique exemple de ce que l'on appelle la « socialisation des pertes et la privatisation des profits ». (Applaudissements sur les bancs du groupe socialiste.)

M. Alain Vidalies. C'est du collectivisme !

M. Marcel Bonnot. Quel gargarisme !

M. Paul Giacobbi. Selon cette conception nouvelle de l'intérêt général, la banque qui, demain, consentira un crédit sera réputée le faire au nom de l'intérêt général, tandis que la caisse publique ne pourra revendiquer le même intérêt pour faire valoir ses droits et se trouvera même encouragée à abandonner tout ou partie de sa créance.

Un dernier principe me paraît affecté par ce texte : le principe de responsabilité. Dans sa décision du 9 novembre 1999 concernant la loi relative au pacte civil de solidarité, le Conseil constitutionnel considère qu'il résulte de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 « que tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer ». C'est une sorte de constitutionnalisation de la responsabilité générale prévue par l'article 1382 du code civil.

Mais l'article 8 du projet de loi exonère de cette responsabilité les personnes, c'est-à-dire éventuellement les banques, qui consentent un concours dans le cadre d'un accord homologué.

M. Alain Vidalies. C'est un vrai problème !

M. Paul Giacobbi. « Ces personnes ne peuvent, sauf fraude ou comportement manifestement abusif de leur part, être tenues pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis du fait d'un accord homologué. » Il paraît que cette formulation change tous les matins, ou plutôt toutes les trois heures : on verra bien ce qu'il en adviendra, mais, pour le moment, tel est le texte du projet de loi.

Ici, mes chers collègues, tout se mêle de manière inextricable. C'est un véritable nœud gordien dans notre droit.

M. Xavier de Roux, rapporteur. Tranchez-le !

M. Paul Giacobbi. Les personnes en question causent un préjudice, mais elles ne peuvent pas en être tenues pour responsables. La disposition viole incontestablement le principe mis en exergue par le Conseil constitutionnel.

M. Arnaud Montebourg. C'est l'évidence !

M. Paul Giacobbi. On crée un véritable privilège d'irresponsabilité qui n'existait, à ce jour, que pour de très hautes autorités.

M. Arnaud Montebourg. Il n'y en a qu'une ! (Sourires.)

M. Paul Giacobbi. Mais l'exception aggrave la confusion. « Sauf fraude ou comportement manifestement abusif », dit-on. La fraude est exclue, et c'est heureux (Rires sur les bancs du groupe socialiste) : « Fraus omnia corrumpit. » Mais qu'est-ce qu'un « comportement manifestement abusif » ? Nous entrons dans une confusion du pénal, du civil et, peut-être, de l'administratif, qui laisse pantois. Et cette confusion est d'autant plus extravagante qu'elle fait appel au caractère manifeste. Si vous avez un comportement abusif, mais discret, dissimulé, habile, votre responsabilité n'est pas engagée. Mais si vous êtes visible, vous n'y coupez pas !

M. Marcel Bonnot et M. Philippe Houillon. Caricature !

M. Paul Giacobbi. Mais non, c'est le texte !

À ce stade, on peut se demander si, ce que l'on souhaite sauvegarder, c'est vraiment l'entreprise, si ce n'est pas plutôt la banque, privilégiée dans sa créance, exonérée dans sa responsabilité : un rêve bancaire !

M. Alain Vidalies. Tout est dit !

M. Paul Giacobbi. Il semblerait d'ailleurs que vous considérez − je n'ose pas dire : « que les banques considèrent », mais les journaux l'écrivent − que la formulation est insuffisante et qu'il serait préférable de parler de « comportement intentionnel et manifestement abusif ». Il faudrait donc le faire exprès, avec une intention maligne, et sans aucune discrétion pour que la responsabilité civile soit recherchée. Quel beau patchwork juridique !

Je vois d'ici les commentaires doctrinaux sur le thème de « l'intentionnalité dans la responsabilité civile », nouvelle branche de notre droit.

M. Xavier de Roux, rapporteur. C'est un beau sujet de thèse que vous avez choisi là !

M. Paul Giacobbi. C'est un très beau sujet, en effet, mais j'ose espérer que la sagesse du Parlement évitera ce pensum aux étudiants.


La faillite à l'américaine

Un quotidien a résumé votre projet sous le titre : « La faillite à l'américaine en France. » Je ne vois a priori aucun désavantage à ce que l'on s'inspire d'une législation étrangère. À ce titre, la législation américaine est très ancienne, le premier Bankruptcy act remontant à l'année 1800, même s'il n'a pas connu un grand succès et n'a pas duré très longtemps. Mais cette législation est en perpétuelle évolution et, depuis quelque temps, on la réforme à un rythme soutenu, tous les deux ans. Elle s'appuie sur des institutions très fortes, des juridictions professionnelles reposant sur une formation spécialisée en appel et une administration fédérale de contrôle − United States Trustee.

Il paraît donc judicieux de s'inspirer de cette législation forte, audacieuse et réputée. Souvent, la presse nous apprend que telle entreprise s'est placée « sous la protection de la loi sur la faillite », et nombre de journalistes, qui n'ont jamais lu la législation américaine, vous parlent du fameux Chapter eleven, comme s'ils l'avaient fréquenté assidûment depuis l'adolescence.

La relation franco-américaine est, à certains égards, schizophrénique. Nous ne cessons de critiquer les États-Unis d'une manière systématique, caricaturale, parfois ridicule, mais nous ne perdons jamais une occasion d'imiter, voire de singer, notre plus vieil allié. Dans le cas d'espèce, l'imitation est complètement inappropriée, pour au moins quatre raisons : parce que le contexte de la vie des affaires est fondamentalement différent en matière de crédit aux entreprises ; parce que les structures institutionnelles qui encadrent le droit de la faillite aux États-Unis sont diamétralement opposées aux nôtres ; parce que les règles de droit dans le monde des affaires sont appliquées beaucoup plus sévèrement dans les pays anglo-saxons, et particulièrement aux États-Unis, qu'en France ; enfin, parce que la législation américaine n'est pas la panacée, comme en témoigne sa tendance à se réformer sans cesse, et que, en matière de défaillance des entreprises, les résultats ne semblent guère plus fameux que les nôtres.

Aux États-Unis, le système bancaire contribue beaucoup plus largement qu'en France au financement des entreprises, tandis que le crédit fournisseur est nettement plus réduit.

Dans son bulletin de décembre 2004, la Banque de France note que « la France reste plus proche des pays qui effectuent des règlements tardifs (Espagne et Italie) que de ceux dont les pratiques commerciales privilégient les règlements plus rapides (Allemagne et États-Unis) ». À la fin de 2002, dans l'industrie, la dette fournisseur représentait en France plus de 20 % des bilans, et, aux États-Unis, 6 %.

Les structures qui animent le droit de la faillite sont diamétralement opposées entre la France et les États-Unis. Comme le faisait remarquer un excellent avocat d'affaires − il a été mon avocat −, cité par la commission d'enquête sur les tribunaux de commerce, « le système français a choisi de voir dans les affaires de faillite ce que j'appellerai "des affaires de proximité ou des affaires de place", ce qui est évidemment [...] une option rigoureusement inverse à celle qui a été retenue ab initio par les États-Unis puisque la Constitution de ce pays [...] a tenu à préciser que les affaires de faillites relèvent de la compétence fédérale, ce qui signifie [...] que la faillite est un domaine géré par les juridictions fédérales. [...] La tradition juridique américaine » a considéré « qu'il était essentiel de soustraire le domaine de la faillite au jeu des influences locales ».

Un autre auteur, Mme Tanger, qui a étudié La faillite en droit fédéral des États-Unis, remarque judicieusement que la divergence des solutions retenues paraît surprenante : « Le système français, qui se caractérise par une intervention notable de la puissance publique, a pourtant fait le choix de soumettre les procédures collectives à une "justice privée". Le tribunal de commerce compétent en la matière est, en effet, composé de juges consulaires qui sont des commerçants n'ayant pas le statut de magistrats professionnels. »

« Les États-Unis, pourtant libéraux, ont, depuis toujours, opté en matière de faillite pour une justice publique confiée à un magistrat professionnel spécialisé, le juge de faillite, statuant en formation unique, laquelle constitue la Cour de faillite dite "bankruptcy court". »

« Le contrôle de l'État est d'ailleurs renforcé par la présence aux côtés du juge de faillite d'une autorité administrative fédérale de contrôle, le United States Trustee. »

On est donc très loin de notre semi-privatisation du droit de la faillite.

M. Alain Vidalies. Tout à fait !

M. Paul Giacobbi. On est dans un système de magistrature professionnelle, avec des contrôleurs qui sont des fonctionnaires d'État fédéral.

M. Alain Vidalies. Exactement !

M. Marcel Bonnot. Supprimez les conseils des prud'hommes !

M. Paul Giacobbi. Nous sommes aux antipodes de notre système. Ce n'est pas tout à fait l'image que l'on se fait du droit américain.

La règle de droit est appliquée dans le monde des affaires aux États-Unis avec une rigueur qui stupéfie souvent les Français, comme d'ailleurs la rigueur des sanctions infligées parfois dans les pays anglo-saxons aux hommes politiques indélicats. (Rires sur les bancs du groupe socialiste.)

Nous avons récemment entendu toutes sortes de commentaires parce qu'une banque française ayant violé deux règles - l'interdiction pour une banque d'acquérir une compagnie d'assurance et la pratique du portage - et une société française ayant engrangé des plus-values importantes lors de cette acquisition, des juges américains en avaient tiré des conséquences coûteuses tant au pénal, malgré l'arrangement intervenu, qu'au civil. C'est que nous vivons dans un monde très différent.

Dans le domaine des affaires, le libéralisme américain va de pair avec une lourdeur des sanctions qui nous étonne toujours, et qui, il faut bien le dire, est à l'opposé de nos habitudes latines.

Enfin, pour imiter et pour transférer, il faudrait être sûr de la qualité des résultats obtenus. Or, de très nombreuses faillites, tant personnelles que d'entreprises, se produisent aux États-Unis. Nous devrions analyser finement ce qui se passe dans ce pays avant de songer à importer une législation qui, au demeurant, change, comme je l'ai déjà noté, à un rythme très élevé, ce qui laisse d'ailleurs à penser qu'elle ne donne pas entièrement satisfaction.

Las, vous avez choisi de l'imiter, malgré un contexte de vie des affaires et de structure du crédit aux entreprises totalement différent, d'institutions encadrant la faillite diamétralement opposées et d'application du droit des affaires que l'on ne peut pas comparer, sans d'ailleurs être certain que les États-Unis soient parvenus à dégager une solution optimale et durable dans ce domaine.

Comme le dit la presse, « les faillites à l'américaine arrivent en France ». Oui, mais dans quel état et dans quel contexte ? (Applaudissements sur les bancs du groupe socialiste.)

M. Alain Vidalies. Elles ont mal voyagé !

M. Paul Giacobbi. Puisque vous voulez transférer, êtes-vous décidés à réformer le rôle des banques dans le financement de l'économie ? Certainement pas !

Allez-vous professionnaliser nos juridictions commerciales et instituer des contrôleurs d'État pour les entreprises en difficulté ? Vous ne me semblez pas en prendre le chemin !

Allez-vous appliquer une rigueur tout anglo-saxonne à notre droit des affaires ? J'en doute absolument !

Pouvez-vous démontrer, par une analyse rigoureuse et objective, le succès de la législation américaine ? Nous attendons avec intérêt vos explications sur ce point !

Selon notre rapporteur, je serais jovial. Si j'étais méchant, ce qu'à Dieu ne plaise !..

M. Arnaud Montebourg. Le pourriez-vous ?

M. Paul Giacobbi. ...je dirais que cette imitation est au transfert de législation ce que le cargo cult est au transfert de technologie et qu'elle est condamnée à rester dérisoire, inopérante et quelque peu ridicule.

Laissant de côté toute réforme de nos juridictions commerciales et de ce qu'il faut bien appeler nos professionnels de la faillite - sinon nos croque-morts, nos « morticoles » économiques (Exclamations sur les bancs du groupe de l'Union pour un mouvement populaire) -, méconnaissant la spécificité des structures de financement de nos entreprises, en contradiction avec plusieurs principes fondamentaux de notre droit, imitant quelques aspects d'un droit étranger sans admettre que celui-ci ne vaut que dans un contexte institutionnel, professionnel, juridique et financier tout à fait différent, ce projet est irrecevable.

D'abord, il ajoute des procédures sans en éliminer aucune. J'avais pourtant cru comprendre que le Gouvernement était pour la simplification : j'apprends aujourd'hui qu'il plaide pour l'enrichissement, ce que l'on a appelé le continuum d'enrichissement des procédures ! On assiste, en fait, à une complexification permanente des procédures, qui deviennent d'ailleurs si compliquées qu'une immense campagne d'explication publique ne suffirait pas à les faire comprendre, seuls quelques malheureux pouvant espérer s'y retrouver !

Ensuite, derrière un habillage complexe, vos objectifs se limitent à quelques points précis qui, à travers certaines dispositions du projet et quelques amendements stratégiques - à propos desquels on assure dans la presse qu'on ne capitulera pas ! -, constituent le véritable enjeu du texte. Ces objectifs, je les résumerai brièvement.

Un habillage complexe pour masquer des objectifs dangereux pour l'emploi

Premièrement, vous voulez mettre fin à la mise en cause de la responsabilité des banques dans le cadre du soutien abusif. Je ne sais si vous y arriverez, car cela semble bien compliqué,...

M. Alain Vidalies. Tout à fait !

M. Paul Giacobbi. ...mais vous tournez autour du pot avec l'envie manifeste de soulever le couvercle, sans faire de bruit - ni vu, ni connu ! Cela risque tout de même d'être délicat.

Deuxièmement, vous souhaitez diminuer la garantie des salaires et transférer plus encore la charge de cette garantie à la solidarité nationale.

Troisièmement, vous voulez instituer une procédure de licenciement « massive et souple », qui puisse être mise en œuvre rapidement et en toute sécurité juridique : le rêve de l'ajustement salarial tranquille réalisé ! La difficulté de l'entreprise a bon dos ! Plusieurs de mes collègues insisteront sans doute sur ce point en relevant certainement au passage que, faute de définir l'état de difficulté qui peut justifier le recours à certaines procédures voire à des procédures assouplies, la tentation sera grande de vouloir bénéficier tranquillement de cet intéressant avantage. On pourra y être poussé par les banques, qui peuvent y avoir intérêt. Mais on pourra également y avoir recours tout simplement pour bénéficier de procédures souples, qui ne nécessitent pas de justifier de la difficulté économique ou d'un motif réel et sérieux pour pouvoir licencier de manière, encore une fois, massive et souple et, de plus, sûre.

Quatrièmement, enfin, vous voulez intervertir l'ordre traditionnel des privilèges de créance, les banques devant passer désormais avant les caisses publiques.

La confusion et la complexité du projet ne sont peut-être que le paravent qui vous permet d'avancer tranquillement vers ces objectifs.

Mes chers collègues, ce projet est déjà irrecevable de par ses seules dispositions. Sa face cachée, son non-dit, ses objectifs profonds le sont plus encore ! (Applaudissements sur les bancs du groupe socialiste et du groupe des député-e-s communistes et républicains.)


La réponse du rapporteur

M. le président. La parole est à M. Xavier de Roux, rapporteur de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République.

M. Xavier de Roux, rapporteur de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République. Monsieur le président, monsieur le garde des sceaux, mes chers collègues, quelques mots très brefs pour répondre à ces très longues explications de M. Giacobbi.

Si je l'ai écouté d'abord avec une attention soutenue, celle-ci s'est ensuite un peu relâchée...

Mme Marylise Lebranchu. C'est une faute, monsieur le rapporteur !

M. Xavier de Roux, rapporteur. ...car, usant d'une technique qui commence à être éprouvée, il s'est mis à découvrir dans le texte des centaines de dispositions qui n'y figurent pas, exercice, évidemment, qui rend alors facile leur critique immédiate.

M. Paul Giacobbi. Serais-je victime d'hallucinations juridiques ?

M. Xavier de Roux, rapporteur. Si quelqu'un a eu des hallucinations, c'est certainement vous, monsieur Giacobbi...

M. Alain Vidalies. C'est une attaque inadmissible contre la Corse ! (Sourires.)

M. Xavier de Roux, rapporteur....ou sinon, nous ne parlons pas du même texte.

M. Arnaud Montebourg. Nous l'avons pourtant bien reconnu !

M. Xavier de Roux, rapporteur. Eh bien moi, je n'ai pas reconnu le projet de loi dans l'exception d'irrecevabilité soulevée par M. Giacobbi. Vous comprendrez dès lors qu'il me soit très difficile de répondre à des critiques qui portent sur des dispositions que l'on sort de son chapeau.

Je tiens en tout cas à saluer votre défense acharnée, monsieur Giacobbi, du droit de propriété. J'en ai été un peu surpris car ce n'est pas quelque chose à laquelle on est habitué sur vos bancs. J'en prends acte, même si le droit positif actuel va moins loin que vous en la matière !

J'avoue avoir ensuite complètement dérapé, (Exclamations sur les bancs du groupe socialiste)...

M. Gérard Charasse. Cela se voit !

M. Paul Giacobbi. C'est un aveu !

M. Xavier de Roux, rapporteur....lorsque vous avez parlé de Führerprinzip, de blietzkrieg ou de schizophrénie américaine. (Murmures sur les bancs du groupe de l'Union pour un mouvement populaire.) Sans doute, monsieur Giacobbi, êtes-vous polyglotte et d'une culture très étendue, mais si l'on veut démontrer sérieusement l'inconstitutionnalité d'un texte, on s'y prend un peu différemment. Finalement, c'est votre irrecevabilité qui est irrecevable ! (Applaudissements sur les bancs du groupe de l'Union pour un mouvement populaire.)

M. Philippe Vuilque. C'est un peu facile !

M. Gérard Charasse. Laborieux !


Mercredi 23 Mars 2005

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